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公司的憲法： 章程優(yōu)化是公司治理基石主講人：任永平律師課程目的抄襲“章程”已經(jīng)成為公司中的普遍現(xiàn)象，導(dǎo)致公司章程內(nèi)容完全雷同，最終失去了通過(guò)章程對(duì)公司治理的機(jī)會(huì)。如何利用公司章程，有效解決出資糾紛、公司權(quán)力分配糾紛、公司利潤(rùn)分紅糾紛等問(wèn)題？本課程將結(jié)合實(shí)際案例，幫助公司掌握優(yōu)化公司章程的方法和技能，使“章程”真正為公司樹(shù)立自己的“憲法”！ 公司的憲法-----公司章程 公司章程在公司“家法”中的地位公司章程作為公司自治規(guī)則，被譽(yù)為“公司憲法”，是公司設(shè)立最基本、最重要的法律文件，是公司進(jìn)行內(nèi)部管理和對(duì)外交往的基本法律依據(jù)。公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員都應(yīng)當(dāng)遵守章程的規(guī)定。新《公司法》中直接提到公司章程的條文就高達(dá)70多處，賦予了公司更大的自治空間，淡化了國(guó)家干預(yù)理念。因此，公司章程能否發(fā)揮作用以及發(fā)揮作用的程度，對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)有很重要的意義。公司章程與公司控制權(quán) 隨著2010年9月28日下午國(guó)美特別股東大會(huì)投票結(jié)果的公布，國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)暫時(shí)告一段落。國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)的事件回顧： ★ 故事從起因階段--黃光裕因內(nèi)幕交易操縱股價(jià)入獄，陳曉接任董事局主席引進(jìn)貝恩資本拯救國(guó)美； ★ 矛盾公開(kāi)階段--大股東否決貝恩資本的三位非執(zhí)行董事提名，而以陳曉為首的董事會(huì)隨即召開(kāi)緊急會(huì)議一致否決股東投票結(jié)果； ★ 矛盾激化階段--國(guó)美董事會(huì)狀告黃光裕于2008年1至2月前后，在回購(gòu)公司股份過(guò)程中，違反公司董事的信托責(zé)任及信任，要求黃光裕賠償公司損失，隨即黃光裕方面要求召開(kāi)特別股東大會(huì)罷免陳曉董事局主席職務(wù)； ★ 最后股東大會(huì)投票結(jié)果宣布陳曉留任董事局主席，黃光裕方面推薦的人員未能進(jìn)入董事會(huì)，宣告黃光裕方面徹底喪失了對(duì)國(guó)美的控制權(quán)。 從公司章程的角度---案例體檢 據(jù)報(bào)道，2006年5月10日，黃光裕對(duì)國(guó)美電器“公司章程”進(jìn)行了最為重大的一次修改。當(dāng)天，在香港中環(huán)香格里拉大酒店召開(kāi)的股東周年大會(huì)上，持有國(guó)美70%股權(quán)的黃光裕授予董事會(huì)如下權(quán)力：無(wú)需股東大會(huì)批準(zhǔn)，董事會(huì)可以隨時(shí)調(diào)整董事會(huì)結(jié)構(gòu)，包括隨時(shí)任免、增減董事，且不受人數(shù)限制;董事會(huì)還獲得了大幅度的擴(kuò)大股本的“授權(quán)”。 正是這次管理層權(quán)限的肆意擴(kuò)張，為黃光裕日后利用董事局主席的地位和國(guó)美的平臺(tái)實(shí)施資本運(yùn)作提供了便利；然而，也正是這次的管理層權(quán)限肆意擴(kuò)張，使得黃光裕在這次國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)中最終落敗�？芍^“成也蕭何，敗也蕭何”。 案例解析 從國(guó)美的控制權(quán)之爭(zhēng)中，我們更加清晰地看到，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是 法治經(jīng)濟(jì)，遵循的是資本市場(chǎng)規(guī)則。陳曉的勝利某種意義上正是資本市場(chǎng)規(guī)則的勝利，是國(guó)美在其現(xiàn)有的“公司章程”之下的必然結(jié)果。因此，如何制定“公司章程”、如何有效的發(fā)揮“公司章程”的作用，是一個(gè)公司正常運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)。 公司章程與出資自然人甲、乙、丙各具優(yōu)勢(shì)——甲貨幣資金雄厚，乙有吹制玻璃工藝品的技能或技術(shù)，丙有銷(xiāo)售玻璃工藝制品的渠道和銷(xiāo)售團(tuán)隊(duì)，欲設(shè)立一“玻璃工藝品制造”有限責(zé)任公司，他們?cè)谌�方制定的公司章程中約定：公司的注冊(cè)資本為1000萬(wàn)元，甲方貨幣出資510萬(wàn)元；乙方現(xiàn)金出資10萬(wàn)元，用其“吹制玻璃工藝品的技能或技術(shù)”折價(jià)出資235萬(wàn)元；丙方現(xiàn)金出資5萬(wàn)元，用其“銷(xiāo)售玻璃工藝制品的渠道和銷(xiāo)售團(tuán)隊(duì)”折價(jià)出資240萬(wàn)元，各占公司51%和24.5%股份。該章程報(bào)送到公司登記機(jī)關(guān)后，被退回要求更改，理由是“技術(shù)”、“勞務(wù)”不能作為出資，出資方式不合法。案例體檢公司章程不得與《公司法》的強(qiáng)制規(guī)定相違背�！豆�司法》中規(guī)定的出資方式有貨幣出資、實(shí)物出資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資、土地使用權(quán)出資等，技術(shù)和勞務(wù)不可用來(lái)出資設(shè)立公司。上述案例中公司設(shè)立失敗的原因就在于違背了《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定。 解決方案減少公司注冊(cè)資金：將公司擬制的注冊(cè)資金1000萬(wàn)元，按照三方實(shí)際認(rèn)繳的貨幣出資額510萬(wàn)元、10萬(wàn)元、5萬(wàn)元據(jù)實(shí)登記，注冊(cè)為525萬(wàn)元。章程中不設(shè)定三方貨幣出資額所占公司股份的比例，即不按三方認(rèn)繳的貨幣出資額設(shè)定三方各占公司股份的數(shù)額。在章程中約定：乙方將其“吹制玻璃工藝品的技能或技術(shù)”、丙方將其“銷(xiāo)售玻璃工藝制品的渠道和銷(xiāo)售團(tuán)隊(duì)”，投入到公司并有償使用。在章程中約定：在公司利潤(rùn)、債務(wù)的分享和承擔(dān)上，甲乙丙三方各分、承51%、24.5%。如此，既可以促成三方合作的實(shí)現(xiàn)，滿足三方按照各自51%、24.5%分享利潤(rùn)的合作目的，同時(shí)又充分保護(hù)了公司債權(quán)人的合法權(quán)益。公司章程與表決權(quán)某有限責(zé)任公司注冊(cè)資本為541萬(wàn)元，由49個(gè)自然人投資設(shè)立。2006年7月，公司召開(kāi)股東會(huì)，以超過(guò)表決權(quán)三分之二的多數(shù)通過(guò)了《關(guān)于修改〈公司章程〉的決議》之后，原告童某等13個(gè)股東向法院提起訴訟，要求判決該決議無(wú)效。其中爭(zhēng)議的公司章程內(nèi)容之一就是：股東會(huì)議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊(cè)資本，分立、合立、解散或者變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。股東會(huì)決議還對(duì)被告公司原有章程的其他部分內(nèi)容作了修改。童某等13人認(rèn)為修改后的公司章程中內(nèi)容違法，故向法院提起訴訟要求確認(rèn)修改公司章程的決議無(wú)效。案例體檢本案中，該公司章程在公司重大事項(xiàng)的表決要求方面并沒(méi)有完全遵照《公司法》的規(guī)定。該公司章程規(guī)定：“股東會(huì)議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊(cè)資本，分立、合立、解散或者變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。” 而根據(jù)《公司法》第四十四條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。案例解析涉案公司章程對(duì)法定的股東表決要求做擴(kuò)大解釋的做法是否為法律所允許？ 《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的重大事項(xiàng)表決機(jī)制的規(guī)定是由有限責(zé)任公司的特征所決定的。從法律解釋的角度看，如果對(duì)“代表三分之二以上表決權(quán)”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，認(rèn)為出席股東會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二也符合這一規(guī)定，顯然與《公司法》的立法目的背道而馳。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)“代表三分之二以上表決權(quán)”作限制性解釋，它僅指代表全體有限責(zé)任公司的三分之二以上表決權(quán)。綜上，本案公司章程的該項(xiàng)規(guī)定與公司法的強(qiáng)制型規(guī)范不符。 公司章程糾紛案例體檢與解析案例一：公司章程與設(shè)立協(xié)議糾紛 2008年7月5日，原告朱某與被告劉某簽訂了一份《合作投資協(xié)議書(shū)》，約定被告劉某以現(xiàn)金1000萬(wàn)元投資，原告以專利權(quán)投資，作價(jià)1632萬(wàn)元，雙方成立安徽加州有限責(zé)任公司，公司注冊(cè)資本2632萬(wàn)元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未獲得專利證書(shū)，雙方協(xié)商一致變更原《合作投資協(xié)議書(shū)》為：新公司注冊(cè)資本調(diào)整為800萬(wàn)元，全部由被告以現(xiàn)金方式出資，雙方股權(quán)比例不變（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)，待原告依法取得專利權(quán)后，再將專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司。雙方還約定：由被告之妻作為顯名股東持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作為顯名股東持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股東變更為被告之妻、原告及原告之妻，被告需在繳付每期出資資金時(shí)，按照原告方所需繳付的出資數(shù)額，將現(xiàn)金打到原告及原告之妻的賬戶。新公司成立后，章程規(guī)定：公司注冊(cè)資本800萬(wàn)元，被告之妻以現(xiàn)金方式出資304萬(wàn)元，持股比例38%，原告、原告之妻以現(xiàn)金方式出資496萬(wàn)元，持股比例分別為40%、22%。公司成立后，被告方共支付200萬(wàn)元作為三個(gè)股東的首期出資，后原告與被告因公司事務(wù)發(fā)生矛盾，被告不愿再向公司出資，原告依據(jù)《合作投資協(xié)議書(shū)》向法院提起公司設(shè)立協(xié)議糾紛訴訟，請(qǐng)求被告承擔(dān)違約責(zé)任。案例體檢本案焦點(diǎn)： 《合作投資協(xié)議書(shū)》與公司章程內(nèi)容發(fā)生沖突，哪個(gè)應(yīng)優(yōu)先適用案例解析本案中，原告與被告所簽訂的《《合作投資協(xié)議書(shū)》，性質(zhì)上屬于公司發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立協(xié)議，后經(jīng)過(guò)當(dāng)事各方協(xié)商一致對(duì)該設(shè)立協(xié)議進(jìn)行了變更，變更后的協(xié)議不存在任何在法律上應(yīng)歸于無(wú)效的情形，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，因此，變更后的協(xié)議將取代原協(xié)議對(duì)當(dāng)事各方產(chǎn)生法律約束力。 結(jié)合最高人民法院2003年《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）》第十九條的內(nèi)容：“有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資，且公司已經(jīng)認(rèn)可其在公司行使股東權(quán)利的，如無(wú)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認(rèn)定實(shí)際出資人對(duì)公司享有股權(quán)”。因此在本案中，公司的其他發(fā)起人和其他股東對(duì)被告作為實(shí)際出資人的身份均知情，并認(rèn)可其行使股東權(quán)利，所以在不涉及第三人的情況下，相對(duì)于公司的其他發(fā)起人或公司的其他股東，可以認(rèn)定被告的股東身份。 綜上，《合作投資協(xié)議書(shū)》是雙方真實(shí)意思的表示，雙方在公司設(shè)立過(guò)程中及公司成立后的行為也表明是在履行《合作投資協(xié)議書(shū)》，而非公司章程。因此，解決原、被告之間的爭(zhēng)議，應(yīng)優(yōu)先適用《合作投資協(xié)議書(shū)》。原告有權(quán)請(qǐng)求法院依據(jù)雙方變更之后的《合作投資協(xié)議書(shū)》之內(nèi)容，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。案例二 2005年10月，江蘇省鎮(zhèn)江市某化工集團(tuán)公司的經(jīng)營(yíng)層及中層干部共同投資設(shè)立了一家投資有限公司，該公司是化工集團(tuán)的股東。劉文斌為化工集團(tuán)所屬分公司經(jīng)理，2005年11月15日在投資公司登記股東謝永超的名下出資14萬(wàn)元。投資協(xié)議及公司章程約定，股東退休前因被免職不擔(dān)任化工集團(tuán)中層干部時(shí)，必須將所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給化工集團(tuán)的主要經(jīng)營(yíng)者，五年內(nèi)轉(zhuǎn)讓價(jià)為出資額加銀行同期同檔存款利息。2006年8月，化工集團(tuán)解除了劉文斌分公司經(jīng)理的聘用，化工集團(tuán)董事長(zhǎng)趙玉強(qiáng)即要求劉文斌將持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，但遭到劉文斌的拒絕，趙玉強(qiáng)遂將劉文斌告上法院。 案例體檢本案中，劉文斌已簽名認(rèn)可投資協(xié)議，實(shí)際出資到位，為第三人投資公司的股東。劉文斌應(yīng)依投資協(xié)議和公司章程享有權(quán)利和履行義務(wù)。投資協(xié)議和公司章程中的除名條款合法有效。被告劉文斌將持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給趙玉強(qiáng)；趙玉強(qiáng)在受讓上述股權(quán)的同時(shí)給付劉文斌股權(quán)轉(zhuǎn)讓款14萬(wàn)元及利息；公司在上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓后三日內(nèi)對(duì)股東名冊(cè)、出資證明作相應(yīng)的變更；案例解析有限公司具有人合性和封閉性，為了公司發(fā)展和安全的需要，對(duì)于公司的股東，自然有特殊的要求。除名條款的出現(xiàn)，正是適應(yīng)了這種需要。在不違反誠(chéng)實(shí)信用原則的前提下，法律并不否認(rèn)除名條款的效力。投資公司設(shè)立的主要目的是成為化工集團(tuán)的投資者，順利實(shí)現(xiàn)化工集團(tuán)的增資擴(kuò)股。在投資協(xié)議和公司章程中明確限定投資公司的股東僅為化工集團(tuán)經(jīng)營(yíng)層及中層干部，并以此進(jìn)一步約定：“股東退休前因被免職不擔(dān)任化工集團(tuán)中層干部時(shí)必須對(duì)所持股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓對(duì)象為化工集團(tuán)主要經(jīng)營(yíng)者”。該約定符合有限公司人合性和封閉性的特點(diǎn)，不違反誠(chéng)實(shí)信用原則，為有效條款。如何進(jìn)行章程的整體法律風(fēng)險(xiǎn)防范章程的制定與修改應(yīng)符合 法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 公司章程的修改應(yīng)遵循以下程序：首先由董事會(huì)提出修改公司章程的提議，并提出公司章程的修改草案；其次將修改公司章程的提議通知其他股東；第三由股東會(huì)對(duì)公司章程修改條款進(jìn)行表決。章程的制定與修改要與 公司治理有機(jī)地結(jié)合我國(guó)有限公司治理的模式大多由股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)構(gòu)成，股東會(huì)是公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。在制定和修改公司章程的過(guò)程中，要將三大機(jī)構(gòu)與公司治理有機(jī)結(jié)合，以致發(fā)揮最大功效。如圖 1、應(yīng)規(guī)定明確、詳盡的股東會(huì)議事規(guī)則，使股東會(huì)的召集、表決、決議的制定、通過(guò)等系列問(wèn)題有章可循。 2、應(yīng)規(guī)范董事會(huì)的運(yùn)作。一是要明確董事會(huì)的權(quán)力范圍，尤其要使董事會(huì)和股東會(huì)之間權(quán)力配置明晰化；二是要規(guī)范董事任免規(guī)則、建立規(guī)范的董事資格，候選人推薦、評(píng)審、股東大會(huì)選舉、罷免等規(guī)則，同時(shí)明確董事只能由具有完全行為能力的自然人擔(dān)任；三是要建立健全董事會(huì)議事規(guī)則，包括對(duì)董事會(huì)會(huì)議的召集、通知、出席有效人數(shù)、議題的準(zhǔn)備、表決方式、效力、代理、記錄、信息披露等內(nèi)容做出明確、具體的規(guī)定； 3、應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的作用。不但要明確監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事的權(quán)力、義務(wù)，還必須完善監(jiān)事會(huì)構(gòu)成及議事規(guī)則，更重要的是要明確監(jiān)事會(huì)行使權(quán)力的途徑及保障，使監(jiān)事會(huì)能真正起到監(jiān)督的作用。 盡可能地完善公司章程 內(nèi)容使之切實(shí)可行法定記載事項(xiàng)必須予以載明。我國(guó)《公司法》第25條所規(guī)定的前十個(gè)方面的事項(xiàng)，都是公司得以設(shè)立和運(yùn)營(yíng)所必不可少的，任何事項(xiàng)的遺漏，都會(huì)造成公司章程的無(wú)效，從而公司也就無(wú)法注冊(cè)登記。因此，在制定有限責(zé)任公司章程時(shí)，要特別注意將章程規(guī)定的內(nèi)容涵蓋所有必要記載事項(xiàng)。另外，關(guān)于這些必要記載事項(xiàng)的規(guī)定，還必須做到合法、真實(shí)、明確，內(nèi)容不得與《公司法》及其他法律、法規(guī)的規(guī)定相違背。任意記載事項(xiàng)必須合理合法。章程內(nèi)容是股東之間的約定，只要意思表示真實(shí)，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，就是合法有效的。因此，公司的章程應(yīng)充分考慮公司自身情況，將可以考慮到的、易產(chǎn)生糾紛的情況規(guī)定清楚、詳細(xì)，對(duì)法律沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不夠具體的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化和補(bǔ)充。小結(jié) 章程作為公司組織和活動(dòng)的根本準(zhǔn)則，既是一種重要的權(quán)利約束機(jī)制，也是一種重要的權(quán)利授予和救濟(jì)機(jī)制。只有將公司法的一般規(guī)則與公司自身的客觀實(shí)際結(jié)合起來(lái)，從公司實(shí)際情況出發(fā)，在遵循現(xiàn)行法律法規(guī)的前提下，充分發(fā)揮公司治理的自治性，制定出內(nèi)容具體、權(quán)利制衡、針對(duì)性和操作性強(qiáng)的公司章程，確立公司內(nèi)部公開(kāi)、公平、公正的機(jī)制，合理調(diào)節(jié)股東之間的關(guān)系，才能為公司健康發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。一份好的公司章程需要在設(shè)置每一個(gè)條款時(shí)都充分考慮到公司需要和實(shí)際操作，把法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低。13j紅軟基地

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