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國(guó)際商法導(dǎo)論 一、國(guó)際商法的概念、特征 二、國(guó)際商法的產(chǎn)生和發(fā)展 三、大陸法系和英美法系 一、國(guó)際商法的概念 1、概念：調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范和慣例的總和。 2、特點(diǎn)：1）具有商事性，是調(diào)整商主體和商行為的法律 2）具有國(guó)際性，調(diào)整的對(duì)象是國(guó)際商事法律關(guān)系，包括主體分處于不同的國(guó)家，或者商事關(guān)系客體位于國(guó)外，或者產(chǎn)生、變更商事關(guān)系的事實(shí)發(fā)生在國(guó)外 國(guó)際商法的特征 3）調(diào)整范圍由傳統(tǒng)的國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)涉及到的公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)，發(fā)展到國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國(guó)際投融資、國(guó)際工程承包、國(guó)際服務(wù)貿(mào)易 4）國(guó)際商法是法律與慣例的綜合體，既有公法內(nèi)容又有私法涉及到國(guó)際機(jī)構(gòu)制定的各項(xiàng)決議、公約，以及各國(guó)間的雙邊、多邊條約 國(guó)際商法的特征 3、與相近法律的關(guān)系 1）與民法的聯(lián)系與區(qū)別 聯(lián)系：基本法與特別法 區(qū)別：國(guó)際性、規(guī)則原則、調(diào)整的法律關(guān)系 2）與經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系與區(qū)別 聯(lián)系：都調(diào)整一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系 區(qū)別：調(diào)整著眼點(diǎn)、主體、規(guī)范形式、法律后果 國(guó)際商法 3）與國(guó)際私法的聯(lián)系與區(qū)別 聯(lián)系：都調(diào)整跨越國(guó)界的關(guān)系 區(qū)別：調(diào)整的法律關(guān)系、是否包含法律適用的規(guī)則 4）與國(guó)際貿(mào)易法的聯(lián)系與區(qū)別 聯(lián)系：淵源相同 區(qū)別：調(diào)整范圍、內(nèi)容 5）與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系與區(qū)別 聯(lián)系：國(guó)際的商事或經(jīng)濟(jì)關(guān)系 區(qū)別：內(nèi)容、淵源、基本原則 國(guó)際商法的產(chǎn)生與發(fā)展 1、起源于歐洲商人法 1）古代商事法:公元十世紀(jì)以前、圍繞集市的需要形成了一些集市交易慣例和集市管理法律制度。 原因：交易需要、自我管理 規(guī)范的依據(jù)：羅馬私法對(duì)集市的管理 形式：商事慣例 沒(méi)有專(zhuān)門(mén)整理商人和商行為的完整的法規(guī)體系，不是獨(dú)立的商法 既崇尚自由又重視公平，且一開(kāi)始就具有很強(qiáng)的國(guó)際性 2）中世紀(jì)商法：公元11至16世紀(jì)在歐洲，由于商業(yè)復(fù)興而在一些自治城邦中普遍發(fā)展起來(lái)的商人法 自治城市出現(xiàn)了定期集市，商人們成立了許多商業(yè)行會(huì)，頒布商業(yè)交往規(guī)則，處理本地商人之間的貿(mào)易糾紛，許多集市還設(shè)立行商法院解決商業(yè)貿(mào)易爭(zhēng)端 。商事法院創(chuàng)立大量判例形成一種全歐洲普遍適用的國(guó)際性的商業(yè)法律規(guī)范和貿(mào)易慣例，即共同法，從而使一種區(qū)別于傳統(tǒng)法律及程序的糾紛解決機(jī)制得以形成 中世紀(jì)商法本質(zhì)上屬于習(xí)慣法，是商人按照自己商業(yè)交易習(xí)慣形成行業(yè)行為規(guī)范，具有自律性的形式特征；僅在商人間適用，名副其實(shí)的商人法 商人法的主要依據(jù)是羅馬私法：1）商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相似性使得崇尚自由、平等的羅馬法適合中世紀(jì)商人法；而且當(dāng)時(shí)歐洲大多數(shù)國(guó)家的法院還沒(méi)有建立與經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的新規(guī)則； 2）地理位置的接近和帝國(guó)永續(xù)理論以及基督教對(duì)羅馬法傳播的穩(wěn)定與持久；3）羅馬法學(xué)的繁榮使得羅馬法合理化與體系化，易于對(duì)外傳播，切入歐洲社會(huì)的生活 2、近代商法（國(guó)內(nèi)法取而代之） 近代商法：在中世紀(jì)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的、在各民族國(guó)家產(chǎn)生后進(jìn)行的商法的國(guó)內(nèi)化運(yùn)動(dòng)所形成的商法體系。 代表：法國(guó)商法和德國(guó)商法；英國(guó)商法和美國(guó)商法 1808年施行的《法國(guó)商法典》以商行為作為立法的理論基礎(chǔ)，打破中世紀(jì)以來(lái)商法只適用于商人階層的傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn) 1897年《德意志帝國(guó)商法典》，即通常所指的德國(guó)商法典 英國(guó)近代商法的規(guī)范主要是衡平法，如英國(guó)著名的商事信托制度就是由衡平法確立起來(lái)的，曼斯菲爾德爵士（1756-1788）在擔(dān)任王座法庭首席法官時(shí)，將原來(lái)的商人法整個(gè)納入普通法系 。19世紀(jì)后也開(kāi)始制定了一些單行商事法，如1862年的《公司法》（1967年修訂）、1882年的《票據(jù)法》、1905年的《商標(biāo)法》、1909年的《保險(xiǎn)法》、1914年的《破產(chǎn)法》、1925年的《財(cái)產(chǎn)法》，特別是1893年的《貨物買(mǎi)賣(mài)法》 美國(guó)的商事法以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)，19世紀(jì)之后，商事立法開(kāi)始盛行 ，統(tǒng)一州立法全國(guó)委員會(huì)”，先后制定了1896年的《統(tǒng)一流通票據(jù)法》、1906年的《統(tǒng)一買(mǎi)賣(mài)法》、1906年《統(tǒng)一倉(cāng)庫(kù)收據(jù)法》、1909年《統(tǒng)一股票讓與法》和《統(tǒng)一提單法》、1918年《統(tǒng)一附條件銷(xiāo)售法》 3、現(xiàn)代商人法 制定和完善了公司法、商業(yè)登記法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、合同法、擔(dān)保法等商事特別法 英美法和大陸法兩大法系商事法律制度的互相滲透 ，商法日趨朝著國(guó)際化和統(tǒng)一化方向發(fā)展 國(guó)際商法的產(chǎn)生與發(fā)展 4、歷史演進(jìn)的啟示： 以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以自由貿(mào)易為前提、以意思自治為基本原則、以商人習(xí)慣法和商事慣例為主干、維護(hù)交易秩序?yàn)樽谥�，是市�?chǎng)經(jīng)濟(jì)法律秩序不可缺少的重要內(nèi)容。 國(guó)際商法的淵源 1、國(guó)際條約 2、國(guó)際慣例 Two conditions: ①widely known to; ②regularly observed by 廣為人知 常被遵守 · 《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則2000》及2010版（國(guó)際商會(huì)制訂） 即 Incoterms 2000、2010 · UCP 600《跟單信用證統(tǒng)一慣例600》(國(guó)際商會(huì)) 3、各國(guó)有關(guān)商事交易的國(guó)內(nèi)法是重要補(bǔ)充 1）規(guī)范調(diào)整對(duì)象企業(yè)和個(gè)人的需要、商事主體交易需要、商事仲裁需要 2）國(guó)際條約和國(guó)際慣例的局限性 3）各國(guó)商法的趨同化 西方國(guó)家兩大法系 一、兩大法系國(guó)家民商法概述 1、法系：若干國(guó)家和地區(qū)的、具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱(chēng) 2、民法：調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律 3、商法：調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范 4、西方國(guó)家民商法的基本原則 1）權(quán)利能力平等；2）私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯；3）契約自由 大陸法系 二、Civil Law System 大陸法系 1、含義：大陸法系（Continental Law System， Continental Family），也稱(chēng)民法法系（Civil Law System）、羅馬-日耳曼法系（Romano Germanic Family）， 是以羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年《法國(guó)民法典》和1900年《德國(guó)民法典》為代表的一個(gè)世界性法律體系，是在西方近代化過(guò)程中，歐洲各國(guó)復(fù)興羅馬法，依照法國(guó)立法模式制定自己的成文法典，并將其強(qiáng)制推行到自己的殖民地，或其他國(guó)家自愿模仿而逐步形成的 大陸法系 2、形成： 大陸法系的形成是以羅馬法為基礎(chǔ)，融合了日耳曼法，吸收教會(huì)法等，最終以法國(guó)民法典的出現(xiàn)取代之，形成了以法國(guó)和德國(guó)為代表的大陸法系。因此，在大陸法系成果中，羅馬法最為重要，故大陸法系又稱(chēng)為羅馬法系。 大陸法系 大陸法系形成發(fā)展的經(jīng)歷： 1）羅馬法的起源于習(xí)慣法并由于《十二銅表法》向成文法發(fā)展 2）由市民法、最高裁判官法和萬(wàn)民法的合而為一，羅馬法發(fā)展為世界性的法律： 3）《國(guó)法大全》的編纂，標(biāo)志羅馬法體系的完成 4）羅馬帝國(guó)雖不復(fù)存在，但羅馬法仍與日耳曼法并存并最終融合在一起 大陸法系 5）歐洲中世紀(jì)羅馬法得以復(fù)興和發(fā)展 6）教會(huì)法對(duì)羅馬法的發(fā)展也有貢獻(xiàn) 7）法國(guó)法典的編纂使羅馬法成為歷史，成為近代大陸法系的開(kāi)端 8）大陸法系近代發(fā)展階段 :法國(guó)法典化進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)近代六法全書(shū) ，德國(guó)民法典使大陸法系的發(fā)展進(jìn)了一大步，成為法律發(fā)展的一個(gè)新的里程碑 大陸法系 9）第二次世界大戰(zhàn)后大陸法系的變化 對(duì)英美法系成果的加快吸收、更加注重程序法的內(nèi)容、判例在司法審判中的指導(dǎo)地位更加明顯、更加注意發(fā)揮法官的作用、在堅(jiān)持成文法典傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上立法方式更加靈活、新興的部門(mén)法領(lǐng)域迅速增加等 大陸法系 3、大陸法系的特點(diǎn) 1）大陸法系的結(jié)構(gòu) （1）比較完整的法律體系：以憲法為指導(dǎo)，以私法(民法、商法)為基礎(chǔ)，包含了刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法以及行政法等 （2）將法律全部劃分為公法與私法兩部分 （3）注重成文法典的編纂 （4）注重法律解釋和法典注釋 （5）法學(xué)家的學(xué)說(shuō)、觀(guān)點(diǎn)在法律體系的形成和法學(xué)進(jìn)步中貢獻(xiàn)巨大 大陸法系 2）地區(qū)構(gòu)成：歐洲國(guó)家及其殖民地 3）法律淵源：（1）法律：法律是大陸法的主要淵源，在十九世紀(jì)大陸法系國(guó)家都編纂各種法典、成文法已相當(dāng)完備的情形下，法律作為成文立法的一種表現(xiàn)形式就已在各種法律形式中取得絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。它包括憲法、法典、法律和條例等等。 （2）習(xí)慣（custom）：是指社會(huì)共同生活長(zhǎng)期形成的各種慣例，是對(duì)法律的重要補(bǔ)充。 （3）判例（case）：20世紀(jì)以來(lái)，大陸法國(guó)家無(wú)視判例作用的態(tài)度已有所改變，在一定范圍內(nèi)判例有其約束力和參考價(jià)值 英美法系 三、Common Law System英美法系 特征：沒(méi)有成文法典、沒(méi)有公法私法之分、重程序法輕實(shí)體法、重法官判例輕法律條文、陪審團(tuán)制度、獨(dú)特的技術(shù)術(shù)語(yǔ)（信托、令狀） 沒(méi)有形成成文法的原因：（1）從未形成完整的奴隸制度；（2）普通法形成過(guò)程中不斷的對(duì)抗與妥協(xié)，尤其是國(guó)王與世俗教會(huì)貴族的妥協(xié)；(3)沒(méi)有一個(gè)正統(tǒng)的法律思想學(xué)說(shuō)；（4）英國(guó)人特有的民族性 英美法系 （一）英國(guó)法 1、英國(guó)法的結(jié)構(gòu)：普通法、衡平法和制定法 1）普通法的形成發(fā)展 普通法(Common Law) 指的是12世紀(jì)前后由普通法院創(chuàng)制并發(fā)展起來(lái)的、通行于全國(guó)的普遍適用的法律 。 （1）諾曼征服前，英國(guó)并無(wú)統(tǒng)一的國(guó)家司法機(jī)構(gòu) ，郡法院、百戶(hù)法院、領(lǐng)主法院審判案件的依據(jù)主要是各地分散的習(xí)慣法 英美法系 （2）亨利二世的司法改革擴(kuò)大了國(guó)王法院的管轄 權(quán)，規(guī)定世俗人的一切案件以及神職人員刑事案件的最終審判權(quán)均歸在御前會(huì)議內(nèi)分設(shè)的棋盤(pán)法院、民事訴訟高等法院和王座法院管轄，確立了由國(guó)王直接支持的皇家司法權(quán)的地位與權(quán)威，這是后來(lái)英國(guó)判例具有強(qiáng)制性約束力，形成以判例法為淵源的普通法的首要條件 ； 英美法系 （3）建立巡回審判制度. 王室法院法官經(jīng)常在各地進(jìn)行巡回審判，有權(quán)撤銷(xiāo)地方法院的判決，被委派到各地巡回審判的法官，在辦案時(shí)除了依據(jù)國(guó)王的詔書(shū)、令外，還依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法。巡回法官們集中在威斯敏斯特討論和辯論一些案件和法律觀(guān)點(diǎn)時(shí)，綜合了彼此依據(jù)的習(xí)慣和法律，然后又回到巡回審判中加以運(yùn)用。國(guó)王法院在制定判決時(shí)也引用這些經(jīng)過(guò)討論并得到承認(rèn)的習(xí)慣法。國(guó)王法院的判決具有最高效力。 英美法系 巡回法官的判決，高于地方法院適用的習(xí)慣，使英國(guó)各地分散的習(xí)慣法漸漸得以統(tǒng)一，并在此基礎(chǔ)上以判例法形式形成了全國(guó)普遍適用的普通法。這時(shí)期普通法特指英國(guó)自十二世紀(jì)以來(lái)由王室法院判例所體現(xiàn)的適用于整個(gè)英格蘭地區(qū)的一種法律，不同于地方習(xí)慣. 英美法系 2）普通法的缺陷：(1)程序上的形式主義；（2）內(nèi)容上的保守主義；（3）審判制度陳舊過(guò)時(shí)；（4）救濟(jì)方法過(guò)于單一 3）衡平法的產(chǎn)生：彌補(bǔ)普通法的不足、以衡平原則審理在普通法院得不到保護(hù)的案件而發(fā)展形成的獨(dú)立的規(guī)范、原則及法院系統(tǒng) 衡平法的內(nèi)容：（1）受益制；（2）衡平法上的贖回權(quán)；（3）形成“特別履行”和“法院禁令”救濟(jì)方法；（4）訴訟程序上擯棄令狀制度，可以書(shū)面或口頭提起訴訟 英美法系 衡平法的特點(diǎn)：(1）所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系集中于封建社會(huì)內(nèi)部早期發(fā)展起來(lái)的資本主義性質(zhì)的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系；（2）受羅馬法影響的重要表現(xiàn)，是衡平原則的公平正義；（3）大法官具有很大的自由裁量權(quán) 衡平法與普通法的關(guān)系：普通法是全方位的法律系統(tǒng)，衡平法則關(guān)注普通法調(diào)整不力的領(lǐng)域，衡平法既不健全普通法，也不能破壞普通法，而是輔助它 英美法系 4）制定法(statute Law) 由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定成條文的成文法，是與判例形式的普通法與衡平法相對(duì)應(yīng)的另一種法律淵源。制定法包括國(guó)王、國(guó)會(huì)和其他擁有立法權(quán)的機(jī)關(guān)頒布的法律。 制定法的地位與效力高于判例法。當(dāng)兩者在適用上發(fā)生沖突時(shí)，以制定法為依據(jù)。 英美法系 同時(shí)，判例法的發(fā)展也不能否定制定法的效力，相反，制定法卻可以修改包括普通法和衡平法在內(nèi)的判例法。另一方面，判例法傳統(tǒng)對(duì)制定法的適用具有一定影響。法官已習(xí)慣于以先例作為審理案件和作出判決的依據(jù)，這就使得英國(guó)制定法在適用上往往 先由某些法官根據(jù)制定法判案制成判例， 經(jīng)過(guò)法官解釋的制定法才會(huì)為法官接受并普遍遵循，成為司法實(shí)踐中“真正的法”。 英美法系 （二）美國(guó)法 美國(guó)法雖以判例為基礎(chǔ)，但其制定法的比重和作用比普通法大得多，同樣存在普通法與衡平法的區(qū)別。 1、美國(guó)法的特點(diǎn) 與單一制國(guó)家類(lèi)型的英國(guó)不同，美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，其法律分為聯(lián)邦法與州法兩大部分。除了聯(lián)邦憲法和法律外，各州有各州自己的憲法和法律。 英美法系 聯(lián)邦法律高于州法律，但聯(lián)邦法律只能在聯(lián)邦憲法授權(quán)的范圍內(nèi)規(guī)范各州的法律事務(wù)，不能超出此范圍隨意改變或推翻州的法律。州法律是美國(guó)法律體系的基礎(chǔ)部分，在規(guī)范和管理社會(huì)生活中發(fā)揮著重要作用。 英美法系 2、法院組織系統(tǒng) 美國(guó)的法院分為聯(lián)邦法院和州法院兩套體系。聯(lián)邦法院主要有地區(qū)法院、上訴法院和美國(guó)最高法院，后者是行使司法權(quán)的最高機(jī)構(gòu)。州法院設(shè)兩個(gè)審級(jí)，即第一審法院和上訴審法院。前者包括有限管轄法院(通常設(shè)在縣、市)和普通管轄法院(管轄涉及州的一般民、刑事案件)；后者包括州的上訴法院和最高法院。美國(guó)聯(lián)邦法院和州法院是兩套平行的、各自獨(dú)立的系統(tǒng)，州最高法院對(duì)本州案件有終審權(quán)。 英美法系 英美法的兩大特征“遵循先例”、“程序優(yōu)先于權(quán)利” “Stare decisis”遵循先例是指判例法國(guó)家的法官在審理案件時(shí)對(duì)司法先例不僅僅只是參照和可以遵循，而且必須遵循，且先例不只是示范的模式，也是對(duì)后來(lái)案件具有法律約束力的判例。包含以下涵義： 英美法系 第一，判例的約束力是與法院的等級(jí)結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的：其一，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院有約束力。英國(guó)上議院的判決對(duì)任何等級(jí)的英國(guó)法院有約束力；上訴法院的判決對(duì)高等法院和它以下的法院具有約束力；高等法院的判決對(duì)郡法院具有約束力。其二，同一法院或同一級(jí)法院的判例具有約束力。在特定條件下上議院可以不必遵循自己先前的判決；上訴法院也受本院以及同一級(jí)的固有的法院判例的約束，一般也不允許擅自將其變更。高等法院原則上也是受本院或同一級(jí)固有法院判例的約束，其三，下級(jí)法院的判例對(duì)上級(jí)法院沒(méi)有約束力 英美法系 第二，遵循先例主要指遵守判決理由 。判例由 “判決理由”(ratio decidendi)和“附帶意見(jiàn)”(obiter dicta )兩部分組成。判決理由是判決的依據(jù)和核心，其主要包括兩個(gè)內(nèi)容:判決中關(guān)系重大的事實(shí)；根據(jù)重大事實(shí)提出的法律上的判斷。判決附論或附帶意見(jiàn)是指對(duì)該判決不一定必需的法律理由和聲明，一般指對(duì)某一種可能性作出的法律上的推論，它沒(méi)有約束力，僅有供參考的作用。 英美法系 “Remedies precede rights.”救濟(jì)先于權(quán)利 是指一項(xiàng)權(quán)利能否得到保護(hù)和實(shí)現(xiàn)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯(cuò)誤必然導(dǎo)致權(quán)利的喪失 。權(quán)利是自然而然地存在的，但權(quán)利的行使和救濟(jì)必須依照法律程序來(lái)進(jìn)行。因此，權(quán)利體現(xiàn)于法律程序之中，權(quán)利由程序來(lái)設(shè)定，權(quán)利因程序的存在而存在，程序甚至比權(quán)利本身更重要。 英美法系 英國(guó)普通法是借助于訴訟救濟(jì)手段發(fā)展起來(lái)的，這種訴訟救濟(jì)手段以“令狀制度”為基礎(chǔ)，“無(wú)令狀則無(wú)權(quán)利”( Where there is no writ there is no right) ，如果當(dāng)事人申請(qǐng)不到相應(yīng)的令狀或錯(cuò)誤地選擇了令狀，其訴訟請(qǐng)求就得不到法院的受理，其權(quán)利也就得不到保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)。 1875年以后，英國(guó)雖然進(jìn)行了訴訟制度的改革，廢除了令狀制度，簡(jiǎn)化了訴訟程序 ，但強(qiáng)調(diào)程序的傳統(tǒng)仍存在。 兩大法系的比較 四、兩大法系的差異及其發(fā)展趨勢(shì) 1、法律的淵源（法律形式）不同。大陸法以法典式的成文法為主，判例一般不被認(rèn)為是法的淵源，不承認(rèn)判例有拘束力。而英美法系中判例是法的一個(gè)重要淵源，即判例法 兩大法系的比較 2、兩大法系在法律的法典化方面不同 。 大陸法的結(jié)構(gòu)單純，有比較系統(tǒng)、完整的民法、商法、刑法、訟訴法等法律法典，包括基本原則和細(xì)則 、從內(nèi)今到體系，形式完整，自成一體，內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)，條款原則。 而英美法系的法律結(jié)構(gòu)是由許多形式不同，來(lái)源不一的法律集合而成，其中主要是判例法和制定法兩種。缺乏綜合性、系統(tǒng)性的規(guī)定和內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、條款原則。 在大陸國(guó)家，法典的含義意味著否定法官判決作為法律淵源的可能性，并且法典的頒布生效便是法律制度上的一個(gè)新起點(diǎn)，在法典適用的范圍內(nèi)一切舊法皆無(wú)效。 在英美法國(guó)家的法典往往只是將一個(gè)法律部門(mén)的判例法所體現(xiàn)的原則加以匯編以便于使用，成文法和法典的頒布，并不意味著在其涉及的范圍內(nèi)的一切舊法皆失效，因判例是法律的淵源，先例具有約束力。 兩大法系的比較 3、 結(jié)構(gòu)不同:大陸法系在傳統(tǒng)上主要把法律分為公法與私法，英美法系則把法律分為普通法、衡平法、制定法 4、司法實(shí)踐對(duì)成文法的態(tài)度不同: 5、法官權(quán)限:在大陸法系國(guó)家， 立法權(quán)主要由立法機(jī)關(guān)( 制定基本法律) 和行政機(jī)關(guān)( 制定行政法規(guī)、規(guī)章) 行使， 法院不參與立法， 有關(guān)判決對(duì)于之后的審判僅具有參考價(jià)值，不具有法律約束力。在英美法系國(guó)家， 由于“遵循先例”原則的存在， 司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)一樣， 享有制定法律規(guī)則的權(quán)力。法院判例與制定法一樣具有法的效力。 兩大法系的比較 6、訴訟模式:大陸法系國(guó)家的法官主導(dǎo)整個(gè)庭審活動(dòng)，通過(guò)訊問(wèn)當(dāng)事人、詢(xún)問(wèn)證人等方式查清案情，具有較強(qiáng)的主動(dòng)性 ;而英美法系的國(guó)家采用對(duì)抗制， 只負(fù)責(zé)引導(dǎo)案審進(jìn)行，即民事訴訟中，由雙方律師，在刑事案件中則由公訴人與被告律師擔(dān)當(dāng)主要角色，律師比較活躍、重要，而法官則充任一個(gè)消極的、中立的裁定者的角色。案件事實(shí)主要靠當(dāng)事人雙方及其代理律師和辯護(hù)律師通過(guò)言辭辯論逐步澄清 . 兩大法系的比較 7、法律分類(lèi):大陸法系國(guó)家和地區(qū)在法律部門(mén)的劃分上比較明確、統(tǒng)一，法學(xué)家對(duì)法律分類(lèi)問(wèn)題比較重視；普通法法系的法律分類(lèi)并不明確，而且法學(xué)家一般也不重視法律分類(lèi)和構(gòu)造法律體系的問(wèn)題，缺乏統(tǒng)一的分類(lèi)，特別在民事法律方面，只有侵權(quán)行為法、契約法、租賃法、借貸法等等零散的分類(lèi)，沒(méi)有稱(chēng)之為“民法”的單獨(dú)的法律部門(mén)。大陸法系國(guó)家的法律體系由憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等構(gòu)成。 兩大法系的比較 Assimilation tendency of the two systems 兩大法系的趨同趨勢(shì) (一)大陸法系開(kāi)始注重判例的作用 (二)英美法系加強(qiáng)了成文法的制定 (三)法律的國(guó)際化趨勢(shì)加快了兩大法系的融合 同步強(qiáng)化練習(xí)題  (一)名詞解釋 1．國(guó)際商法 2．衡平法 (二)判斷題 1.在“國(guó)際商法”這一概念中，“國(guó)際”一詞的含義是指“跨越國(guó)界”的意思。即指所調(diào)整商事法律關(guān)系是一種涉外的民事關(guān)系。 (Y ) 2.國(guó)際商法在性質(zhì)上主要是公法的性質(zhì).( N) 3.英美法國(guó)家將全部法律劃分為公法和私法兩部分.(N ) 4.國(guó)際貿(mào)易慣例雖不具有法律的普遍約束力，但是如果當(dāng)事人在合同中采用了某項(xiàng)慣例，則它對(duì)合同雙方當(dāng)事人就具有約束力.( Y) 5.各國(guó)有關(guān)商事和國(guó)際貿(mào)易的國(guó)內(nèi)法仍然是國(guó)際商法的重要補(bǔ)充。 ( Y) 6.大陸法各國(guó)都主張編纂法典，并采取民商合一的編制方法。 (N ) 7.在英國(guó)，衡平法法院與普通法法院并存，沒(méi)有建立統(tǒng)一的法院體系。 (N ) 8.英國(guó)法是判例法，任何法院的判決都具有約束力.(N ) 9.美國(guó)法律分為聯(lián)邦法與州法兩部分。同樣的美國(guó)的法院分為聯(lián)邦法院和州法院兩套體系.并且美國(guó)聯(lián)邦法院和州法院是兩套平行的、各自獨(dú)立的系統(tǒng)，州最高法院對(duì)本州案件有終審權(quán)。 ( Y) 10.自19世紀(jì)末以來(lái)，美國(guó)成文法的數(shù)量日益增多.有鑒于此，某些美國(guó)法學(xué)家認(rèn)為，現(xiàn)在美國(guó)的法律制度是與大陸法接近的成文法體系( N) 11.在美國(guó)真正起作用的不是法律條文的本身，而是經(jīng)過(guò)法院判例予以解釋的法律規(guī)則才是適用的法律。 ( Y) (三)單項(xiàng)選擇題 1.下列國(guó)家中，屬于普通法體系的有(a )。 a.新西蘭 b.比利時(shí) c.荷蘭 2.英國(guó)的普通法來(lái)源于(b )。 a.成文法 b.判例法 c.衡平法 3.大陸法的主要特點(diǎn)是(a )。 a.法典化 b.受羅馬法影響小 c.先例約束力原則 4.判例在法律上和理論上不被認(rèn)為是法律的淵源的國(guó)家是(c )。 a.英國(guó) b.美國(guó) c.德國(guó) 5.大陸法各國(guó)都把全部法律分為公法和私法兩大部分，這種分類(lèi)法最早是由( b)提出來(lái)的. A.法國(guó)法學(xué)家 b.羅馬法學(xué)家 c.德國(guó)法學(xué)家 6.一個(gè)判決只對(duì)被判處的案件有效，法院判決對(duì)日后同類(lèi)案件并無(wú)約束力的法律體系是(b ). A.英美法 b.大陸法 c.日耳曼法 7.英國(guó)法是判例法，但并不是任何法院的判決都能形成先例的，即具有先例約束力，具有先例約束力的法院的判決是(c )。 a.行政法院的判決 b.低級(jí)法院的判決 c.高級(jí)法院的判決 8.因?yàn)槊绹?guó)屬于聯(lián)邦制國(guó)家，其立法權(quán)分屬于聯(lián)邦和州，所以在美國(guó)法律中，既包括聯(lián)邦法，也包括州法，這使得美國(guó)法律的結(jié)構(gòu)同英國(guó)有很大差異。因而美國(guó)雖然屬于普通法體系，但美國(guó)的路易斯安納州屬于(b )。 a．普通法 b．大陸法 c．判例法 (四)多項(xiàng)選擇題 1.傳統(tǒng)的商法主要包括(abcde )。 a.公司法 b.票據(jù)法 c.海商法 d.保險(xiǎn)法 e.產(chǎn)品責(zé)任法 2.下列國(guó)家中，屬于大陸法系的是(abde )。 a.法國(guó) b.德國(guó) c.美國(guó) d.意大利 e.日本 3.大陸法中的公法包括(bcde )。 a.民法 b.憲法 c.行政法 d.刑法 e.訴訟法 4.英國(guó)的成文法包括(abd )。 a.國(guó)會(huì)制訂的法律 b.制定法 c.行政機(jī)關(guān)按法律制定的先例 d.行政法規(guī) e.民法典 5.美國(guó)州法院中屬于第一審法院的是(bcd )。 a.州上訴審法院 b.州最高法院 c.有限管轄法院 d.普通管轄法院 e.聯(lián)邦最高法院KaP紅軟基地

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