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法社會學(xué) Sociology of Law Zhu Ying Autumn 2009 個人簡介(CV) 主講人（Instructor）：朱穎 Office：- Office hours: Tues. 20:00-22:00 (E-time) Email: pawpawmars@163.com Mobile: 13996062449 第一講 導(dǎo)論 初識法社會學(xué) 課前問題 法社會學(xué)的思想背景 哲學(xué)——科學(xué)——社會學(xué) 法學(xué)與社會學(xué) 概念辨析，研究對象 法律的社會科學(xué)進路 主要人物，著作，理論方法 本課程的參考書目與教學(xué)安排 一、思想史背景 啟蒙運動的產(chǎn)物： 懷疑主義： 笛卡爾、培根 貝克萊 休謨 深遠(yuǎn)影響：浪漫主義、伯克、邊沁、霍姆斯…… “科學(xué)家”——玩家時代 啟蒙中的社會科學(xué)的誕生： 政治經(jīng)濟學(xué) 歷史科學(xué) 政治科學(xué) “用科學(xué)的方法研究社會現(xiàn)象” 啟蒙運動的局限 浪漫主義與革命 意識形態(tài)時代（1815-1848） 進步的觀念： 黑格爾 孔德：什么是“社會學(xué)”？ 馬克思 二、法社會學(xué)的立場與概念 “法律無外乎是社會控制的方法” “概念法學(xué)” “自然法” 法社會學(xué)與社會學(xué)法學(xué) 流派的產(chǎn)生 學(xué)科的分類 研究方法的分野 主要時期： 先驅(qū)：維科、孟德斯鳩、托克維爾、孔德 經(jīng)典：韋伯、馬克思、涂爾干 學(xué)派：埃利希、狄驥，霍姆斯，盧埃林，龐德 法律社會學(xué)分期 先驅(qū)階段 經(jīng)典階段 學(xué)派階段 一、先驅(qū)階段 背景：18世紀(jì)的啟蒙運動。 盡管啟蒙沒有也不可能僅僅唯一的成為了法律社會學(xué)的思想先驅(qū)（同樣為其他法學(xué)派的形成奠定了基礎(chǔ)，如古典自然法學(xué)派），但至少為法律社會學(xué)從思想方法和理論導(dǎo)向上指出了一種可能的方向。 這個時期主要的代表人物除了孟德斯鳩（Montesquieu，1689－1755）外，還有“改變神學(xué)的思想方法，推廣實證主義”的實證哲學(xué)家奧古斯特•孔德（Auguste Comte， 1798－1857）。 孟德斯鳩 孟德斯鳩的經(jīng)典著作《論法的精神》首次從氣候、國土、人口等自然因素角度理性的解釋法律同各種政制、風(fēng)俗、氣候、宗教、商業(yè)等之間的關(guān)系，使人們對法律內(nèi)在精神結(jié)構(gòu)的理解從神權(quán)的世界下降到自然世界中的社會，法律的本質(zhì)從此不再是“人神契約”，而是人與人的“同意”，即“社會契約”。 目標(biāo)：試圖在法律之外，從歷史、生活、風(fēng)俗習(xí)慣、自然環(huán)境等各種社會視角來闡釋法律的“精神”，在社會演進過程中觀察這些力量在法律中所起到的作用，從而建立一種國家和法的一般性的規(guī)律與原則。 孟德斯鳩主要著作是《波斯人信札》（1721）、《羅馬盛衰原因論》（1734）和《論法的精神》（1748）。 孔德 奧古斯特·孔德，法國實證哲學(xué)家，數(shù)學(xué)家。代表性著作：《實證哲學(xué)教程》和《實證主義政治體系》。 這些著作標(biāo)志著一種被廣泛稱之為實證主義新哲學(xué)的建立。孔德之所以能獲社會學(xué)創(chuàng)始人之殊榮，并非因其對社會學(xué)這門學(xué)科本身的貢獻(xiàn)，而是因為其對這種新的哲學(xué)傾向之倡導(dǎo)。 孔德的功績 孔德的最大功績在于為社會學(xué)的創(chuàng)立提出一種“自然世界的機械論”主張，也為社會學(xué)法學(xué)研究提供了一種憑依的哲學(xué)基礎(chǔ)——實證主義哲學(xué)。更重要的是，他的思想和理論啟發(fā)了一批社會學(xué)家和法學(xué)家開始把法律置于社會中進行實證研究，把法學(xué)和社會學(xué)結(jié)合起來。 孔德從科學(xué)的、實證的角度解讀了人類進步的法則。他認(rèn)為，人類社會雖然很復(fù)雜，但同宇宙的其他事物一樣服從于基本的運行規(guī)律。通過觀察、實驗和比較的方法我們可以有效地發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律。 孔德三階段說 孔德說他發(fā)現(xiàn)了一條偉大的根本規(guī)律，“這條規(guī)律就是：我們每一種主要觀點，每一個知識部門，都先后經(jīng)過三個不同的理論階段：神學(xué)階段，又名虛構(gòu)階段；形而上學(xué)階段，又名抽象階段；科學(xué)階段，又名實證階段。” [法]孔德：《論實證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書館2001年版，第1-2頁。 先驅(qū)的意義 1.否定一種立場：從科學(xué)角度研究社會群體、自然環(huán)境以及法律與社會的關(guān)系，有助于人們否棄之前法學(xué)家們所主張的那種抽象個人出發(fā)點和原子論立場（atomistic standpoint）。 2.建立一種法則。正是這種社會理論的主張，才使得法學(xué)家開始考慮法律與眾多的其他社會現(xiàn)象之間的密切聯(lián)系，法律和社會一樣，并不是一種可以人為發(fā)明的純粹的人造物，它是按照那些如同支配自然物理世界的恒定不變的法則不斷發(fā)展的。雖然這種思想不失偏頗，但至少為社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)立奠定了思想基礎(chǔ)，為法學(xué)方法從形而上學(xué)和神學(xué)的思維中獨立出來作出了巨大貢獻(xiàn)。 [美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第1卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第306頁。 二、經(jīng)典階段 從19世紀(jì)初開始，法律社會學(xué)從懞懂初開的思想先驅(qū)階段走向法律社會學(xué)經(jīng)典理論的建構(gòu)階段。 其主要代表人物有卡爾•馬克思（Karl Max ，1818－1883）、埃米爾•涂爾干（Emile Durkheim，1858－1917）和馬克斯•韋伯（Max Weber，1864－1920）。 馬克思 第一，馬克思的社會學(xué)理論，圍繞著對階級意識與階級沖突的社會分析而建立起來； 第二，馬克思的經(jīng)濟學(xué)理論，從中發(fā)展出資本主義的內(nèi)在矛盾學(xué)說； 第三，馬克思的社會與政治學(xué)說，建立在異化概念和共產(chǎn)主義的解決方案之上。 至今一切社會的歷史都是階級斗爭的歷史。 [德]馬克思、恩格斯：《共產(chǎn)黨宣言》，中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社1997年版，第27頁。 馬克思超越自由主義的一個重要發(fā)現(xiàn)，就是提出了“經(jīng)濟的政治性質(zhì)”問題，即資本主義體制下財產(chǎn)權(quán)對個人權(quán)利的壓制。 馬克思給現(xiàn)代政治理論帶來的重大變革在于，將政治的中心場域從傳統(tǒng)的國家與法轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟領(lǐng)域，通過揭示資本主義經(jīng)濟的權(quán)力壓迫性質(zhì)，開拓出政治理論的一個全新論域，其核心內(nèi)容便是階級和階級斗爭學(xué)說。 第一，歷史唯物主義的社會學(xué)法學(xué)觀；歷史唯物主義認(rèn)為：社會歷史發(fā)展具有自身固有的客觀規(guī)律；社會存在決定社會意識，社會意識又反作用于社會存在；生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的矛盾，經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾是推動社會發(fā)展的基本矛盾。在《哲學(xué)的貧困》中，馬克思明確提出法律與經(jīng)濟之間的關(guān)系，認(rèn)為“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已”。 《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121－122頁。 第二，法律與社會關(guān)系的辯證法；法律與社會的關(guān)系也是處于聯(lián)系、運動和對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系之中。法律隨著社會經(jīng)濟條件的變化而變化；法律由社會經(jīng)濟基礎(chǔ)決定又反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)；社會財富的絕對滿足意味著法律的消亡。 第三，資本主義社會的法的本質(zhì)體現(xiàn)為異化的法的本質(zhì)。在《1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》（《巴黎手稿》）的“第一手稿”中，馬克思指出，“工人生產(chǎn)的財富越多，他的產(chǎn)品的力量和數(shù)量越大，他就越貧窮。工人創(chuàng)造的財富越多，他就越變成廉價的商品。物的世界的增值同人的世界的貶值成正比。” 《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社2002年版，第267頁。 韋伯，德國社會學(xué)巨匠，一生著述頗豐，代表著作有：《新教倫理與資本主義精神》、《經(jīng)濟與社會》、《社會科學(xué)方法論》、《民族國家與經(jīng)濟政策》、《學(xué)術(shù)與政治》等。 韋伯的社會學(xué)法學(xué)理論： 第一，法律與支配的關(guān)系，即支配社會學(xué)； 第二，法律與經(jīng)濟倫理的關(guān)系，即新教倫理的相關(guān)論述。 第三，法律與國家政治結(jié)構(gòu)的關(guān)系，即統(tǒng)治類型的合法性問題。（支配類型 略） 這三個方面相互聯(lián)系，支配社會學(xué)是統(tǒng)治類型合法性問題得以建立的前提，而法律與經(jīng)濟倫理的關(guān)系（例如資本主義經(jīng)濟倫理的形成）則是支配社會學(xué)的歷史基礎(chǔ)。 科學(xué)就是“在任何時候都要向讀者（我們又要說，首先是我們自己）澄清，事實上以及在什么地方論據(jù)思維著的研究者停止講話以及希求著人開始講話，在什么地方論據(jù)訴諸理智以及在什么地方它們訴諸情感。經(jīng)常將對事實的科學(xué)討論與評價的理想思考混淆起來，這是我們這個專業(yè)的工作的一種雖然始終最為流行，但最為有害的特征之一”。 [德]馬克斯•韋伯：《社會科學(xué)方法論》，李秋零等譯，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第4頁。 涂爾干（又譯作迪爾凱姆），法國社會學(xué)家。代表性著作有《社會分工論》、《自殺論》、《宗教生活的基本形式》等。 在《社會勞動分工》一書序言中，他發(fā)出了這樣一個疑問: 為什么個人在變得更加自主的同時，卻變得更加依賴社會? 他的結(jié)論是:由于分工結(jié)構(gòu)的演變，決定了社會從機械的團結(jié)向有機的團結(jié)的發(fā)展。而法律在不同的社會團結(jié)形式中具有不同的作用;在社會團結(jié)形式的轉(zhuǎn)化過程中也具有重要作用。機械的團結(jié)向有機的團結(jié)的轉(zhuǎn)化同時也是壓制型法向恢復(fù)型法的轉(zhuǎn)變。 機械的團結(jié)——壓制型法。 涂爾干認(rèn)為，在這里絕大多數(shù)法律都具有刑事的壓制性的特點。有些法律基本上是要帶給人痛苦，至少是要人有損失，它剝奪人的財富、名譽、生命或自由，并且奪走他享有的一些東西，這些法律可以稱之為壓制性法律。 有機的團結(jié)——恢復(fù)型法。 有機的團結(jié)的基礎(chǔ)是分工與社會分化。在有機團結(jié)的社會里，工業(yè)化程度很高，人口密度也很高，社會組織高度地相互依賴。與機械的團結(jié)相比，有機的團結(jié)產(chǎn)生于個人的差異性而不是一致性，它是勞動分工的產(chǎn)物。 隨著社會中不同功能的日益分化，每個社會成員都可能與這種越來越細(xì)的社會分工相聯(lián)系。社會成員之間生活方式、活動方式不同，他們的共性越來越少，差異卻在不斷增大。隨著個人的獨立性、個性得到發(fā)展，個人也就不再為社會的集體意識所吞噬。 但是，正是因為個人的自主性的強化，使社會這個有機體愈發(fā)呈現(xiàn)出類似于高級動物的生理連帶關(guān)系，即他們軀體上的各個器官的個體化程度越高，功能分化越強，機體的統(tǒng)一性越大，所以，有機團結(jié)的社會中，人們的相互依存性卻遠(yuǎn)大于機械的團結(jié)的社會，這個社會生成著團結(jié)的機制。 在有機團結(jié)的社會里，法律帶有補償性、恢復(fù)性，而非制裁與報復(fù)。社會損害一旦發(fā)生，法律處罰的目的就是恢復(fù)原狀或者補償損害。因此，這種法律不會造成社會整體性情緒反映，也不涉及觸犯法律的人的道德評價。 三、社會學(xué)法學(xué)派的形成 進入20世紀(jì)尤其是二戰(zhàn)以后至今，法律社會學(xué)派作為與新實證分析法學(xué)、新自然法學(xué)派并駕齊驅(qū)的西方當(dāng)代三大法學(xué)流派中的一支，形成了統(tǒng)一的擁有自身深厚理論傳統(tǒng)和思想方法的學(xué)派以及學(xué)科。 其代表人物有：自由法律運動領(lǐng)導(dǎo)者尤根•埃利希（Eugen Ehrlich，1862－1922）、社會連帶法學(xué)創(chuàng)始人萊翁•狄驥（Léon Duguit，1859－1928）、法律現(xiàn)實主義的霍姆斯（O.W. Holmes，1841－1935）與卡爾•N•盧埃林（Karl N. Llewellyn，1893－1962）以及法律社會學(xué)派的擔(dān)綱者龐德（Roscoe Pound，1870－1964）。 尤根•埃利希，奧地利法學(xué)家，社會學(xué)家、自由法學(xué)創(chuàng)始人之一。 他繼承了此前社會學(xué)法學(xué)的一貫主張，即強調(diào)社會在法律發(fā)展中的作用。他認(rèn)為“無論是現(xiàn)在或者是其他任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身。” Eugen Ehrich， Fundamental Principles of the Sociology of Law， select from the Great Leagal Philosophers ，University of Pennsylvania Press， 1958， p.437. 對于社會來說，國家只不過是一種形成為社會機關(guān)的一種聯(lián)合形式，是社會秩序得以維持的一種設(shè)置�；�于對社會和國家的這種認(rèn)識，他認(rèn)為“法律是社會秩序本身，就是聯(lián)合的內(nèi)在秩序” 。此即“活法”。 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第243頁。 活法的知識來源有兩個： 第一，現(xiàn)代法律性文件； 第二，對生活、商業(yè)、所有聯(lián)合的直接觀察。不僅是法律所承認(rèn)的，而且還有為法律條文所忽視和省略掉的東西，其實甚至還有為法律條文所不贊成的東西。 社會學(xué)法學(xué)發(fā)展到萊翁•狄驥又進入了一個嶄新的階段。他在孔德實證哲學(xué)和涂爾干的社會學(xué)理論的基礎(chǔ)上旗幟鮮明地提出了社會連帶主義的學(xué)說。 “人們相互有連帶關(guān)系，即他們有共同需要，只能共同地加以滿足；他們有不同的才能和需要，只有通過相互服務(wù)才能使自己得到滿足。因而，人們?nèi)绻�想要生存，就必須遵循連帶關(guān)系的社會法則。連帶關(guān)系并不是行為規(guī)則，它是一個事實，一切人類社會的基本事實。” 在現(xiàn)代社會中，有時以首要地位出現(xiàn)的是分工的連帶關(guān)系，有時恰恰相反，例如在原始文明時期的社會中，占優(yōu)勢的是合作的連帶關(guān)系。無論如何，連帶關(guān)系是一種永恒不變的事實，它本身往往是同一的并且是一切社會集團不可排斥的組成要素。” [法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1959年版，第64頁。 法作為人類有意識創(chuàng)設(shè)的調(diào)整社會秩序的制度，必然要反映這種社會連帶關(guān)系。 他說“確定了社會連帶關(guān)系的存在、本質(zhì)和范圍，就不難提示它怎樣成為‘法’的真正基礎(chǔ)…現(xiàn)實決定了社會中的人要遵守某種行為規(guī)則，該規(guī)則可以如下：不做任何損害此種社會連帶關(guān)系的事，可以做任何遵守本質(zhì)上用于實現(xiàn)并發(fā)展機械連帶關(guān)系和有機連帶關(guān)系的事。全部‘客觀存在的法’都被概括在這一表述中。合理的人為法則應(yīng)是該原則的表述、發(fā)展和實施。” 所謂“客觀存在的法”是指人類在一定的社會生活中必須遵循的行為規(guī)則，或者說是一切社會都必須要服從的社會紀(jì)律。與之相對，還存在著一種“實際表述的法”，即確認(rèn)和表達(dá)“客觀存在的法”的規(guī)范。這類規(guī)范必須符合客觀法所要求的內(nèi)容或者形式�；�于對法律制度的這種理解，狄驥實際上弱化了實在法的意義，因而也就降低了作為立法者的國家主權(quán)者的地位。 法律現(xiàn)實主義 法律現(xiàn)實主義是20世紀(jì)20-30年代興起于美國的一種對法律規(guī)則或者法律事實持懷疑態(tài)度的比較激進的思潮。 它出現(xiàn)的直接動因就是反對法律形式主義，認(rèn)為法律形式主義所言的法律制度是一個封閉的邏輯自足的概念體系的觀點是不符合事實的。法律不是規(guī)則體系而是法官處理案件的行為本身。 法律現(xiàn)實主義者都承襲了實用主義的法學(xué)傳統(tǒng)，強調(diào)法律的不確定性和法官造法的合理性，同時將利益平衡、政策分析和目的性推理引入到法律程序之中，從而降低了概念本身和演繹推理的作用。 “至少從霍姆斯提出‘敘述事實的真相’，或者發(fā)現(xiàn)法律的‘真相’以來，我們就必須考慮‘行動中的法律’而不是對‘書本上的法律’進行教條的分析，這樣法律現(xiàn)實主義的傳統(tǒng)已經(jīng)存在了，它探求把法律看做是必然紛繁復(fù)雜的世界的一個組成部分。” [英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第8頁。 作為一名法官，霍姆斯的關(guān)注重點是司法過程理論。相對于邏輯推理他更強調(diào)經(jīng)驗、公共政策和政治理論在審判中作用。他認(rèn)為：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。” [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。 對于卓越的法官和律師來說，熟悉法律的歷史、社會和經(jīng)濟因素才最重要。 盡管霍姆斯認(rèn)為歷史和社會中的各種力量在法律生命中有著巨大的作用，但他卻仍然無視倫理或者理想因素在法律中的意義。作為一個倫理懷疑論者，他主要把法律看成是代表社會中占支配地位的利益群體的意志、并以強力為后盾的法規(guī)集合體。 如果說霍姆斯只是宣告了法律現(xiàn)實主義的發(fā)端，那么卡爾•N•盧埃林則全面闡釋了法律現(xiàn)實主義信條。他在一篇題為《現(xiàn)實主義的一些現(xiàn)實主義——答龐德院長》的論文中，明確表達(dá)了法律現(xiàn)實主義，特別是關(guān)于法律概念的基本思想。 1．法律是不斷變化的，是由司法創(chuàng)造的。 2．法律是達(dá)到社會目的的一種手段，而不是目的本身，因此，應(yīng)不斷研究各部分法律的目的和效果。 3．社會是不斷變化的，而且比法律變化更快，因此要不斷審查各部分法律是否與社會需要相適應(yīng)。 4．為了研究起見，可暫時劃分“現(xiàn)實”和“應(yīng)當(dāng)”，意思是確定研究目標(biāo)時，必須訴諸價值判斷，但在研究“現(xiàn)實”本身時，對有關(guān)事物關(guān)系的觀察、說明和確立應(yīng)盡可能不受觀察者意愿或倫理觀念所支配。 5．對以傳統(tǒng)法律規(guī)則和概念來說明法院和人們實際行為抱懷疑態(tài)度。 6．與以上特征相應(yīng)，對法律規(guī)則在法院判決中起重要作用的學(xué)說也抱懷疑態(tài)度。 7．主張對案件和法律情況作比過去更狹義的分類。 8．堅持從法律效果來評價法律。 9．堅持以上述方針持久地和有計劃地解決法律問題。 羅斯科•龐德，美國法學(xué)家，社會學(xué)法學(xué)派的集大成者。曾任律師、內(nèi)布拉斯加州最高法院上訴委員會委員、內(nèi)布拉斯加大學(xué)法學(xué)院院長。1907年起先后在西北大學(xué)、芝加哥大學(xué)和哈佛大學(xué)執(zhí)教。1916年起任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長達(dá)20年之久。第二次世界大戰(zhàn)后曾任中華民國時期國民政府司法部和教育部顧問。 主要著作：《社會學(xué)法學(xué)的范圍和目的》（1911－1912）、《法哲學(xué)導(dǎo)論》(1922)、《法制史解釋》(1923)、《法律與道德》（1924）、《通過法律的社會控制》（1942）、《法律的任務(wù)》(1944)、《正義來自法律》(1951)和《法理學(xué)》（5卷本，1959）。最后一書是他過去著作的概述。 他在《社會學(xué)法學(xué)的范圍和目的》中曾提出社會學(xué)法學(xué)派的六點綱領(lǐng)，以后又?jǐn)U大為下列八點: （1）研究法律制度、規(guī)則和學(xué)說的實際社會效果。 （2）為準(zhǔn)備法律制定工作進行社會學(xué)的研究。 （3）研究使法律規(guī)則發(fā)生實效的手段。 （4）研究法律方法：對司法、行政和立法等活動進行心理學(xué)研究以及對理想進行哲學(xué)研究。 （5）對法律史進行社會學(xué)的研究。 （6）重視對法律規(guī)則的個別適用，即合理和公平地解決每一案件。 （7）在普通法系國家強調(diào)司法部的作用。 （8）以上各點宗旨都在于使法律目的更有效地實現(xiàn)。 Roscoe Pound， “The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”， Harvard Law Review， 25( 1912) pp.489-516。 課程要求 本科限定選修課(Option Limited) 無規(guī)定之教材(A Notepad needed) 課堂專題研究學(xué)習(xí)（資料閱讀） 課后做好讀書筆記（指定書目） 掌握法政治學(xué)的基本范式與思考方法 做好學(xué)期小論文（嚴(yán)格學(xué)術(shù)規(guī)范和思想要旨） 教學(xué)：30課時；考核方式：考查 評價標(biāo)準(zhǔn)(Grading) The Full-mark: 100 70% Final Test/Paper 20% a academic paper 10% Class Participation (≠attendance or blabbering) The Two 10%s will be totally given in 8 levels: A＝100-94 A`＝93-88 B＝87-83 B`＝82-78 C＝77-73 C`＝72-67 D＝66-60 F＝59 or below 課程學(xué)習(xí)資料(Course Materials) 主要書目封面 本次講課結(jié)束感謝各位同學(xué) See You Next Week Thanks!N6r紅軟基地

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